תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר

Transcription

1 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר רבקה ווייל* ממשלת-מעבר הינה תופעה שכיחה בארץ, ומשך כהונתה הממוצע משמעותי. סוגיית סמכויותיה של ממשלת-מעבר הינה חשובה במיוחד על רקע התרבות השלטונית הבעייתית שהתפתחה בארץ בתחום זה, שבמסגרתה ממשלות-מעבר אינן נרתעות מליזום מבצעים צבאיים או מלעשות פעולות מדיניות או חברתיות הרות-גורל. במאמר נטען כי ממשלת-מעבר סובלת הן מלגיטימציה דמוקרטית חלשה והן מבעיית נציג מוגברת. לאחר-מכן נסקור את הפסיקה הקיימת, שממנה עולה כי אסור לממשלת-מעבר לערוך מינויים ציבוריים, אך מותר לה לנהל משא-ומתן לשלום. נציע הסברים אפשריים לתוצאות השונות של הפסיקה, ונחשוף את הבעייתיות הטמונה בנימוקים אלה. יתר על כן, נטען כי לעיתים הדין הקיים מתיר את שיש לאסור ואוסר את שיש להתיר. על רקע הקשיים הקיימים במציאות הפוליטית ובדין, נציע את הדין הרצוי בסוגיה חשובה זו. : ÚÓ- Ï ÓÓ Ï Â Î ÂÈ ÈÈÚ.. Â Ó.1 הגירעון הדמוקרטי;.2 בעיית הנציג. ב. Â È :ÌÈÈ ÔÈ 1. ועדת ברנזון ההכרח ברציפות; 2. הלכת ÒÈÈÂ ניהול משא- * מרצה, בית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. אני מודה לחבריי אהרן ברק, רות זפרן, אסף יעקב, מרגית כהן, עמיר ליכט, נתן לרנר, משה פיינטוך, אוריאל פרוקצ'יה, אלון קלמנט, שרון רבין-מרגליות, אמנון רובינשטיין ויורם שחר על הערותיהם המועילות לטיוטות מוקדמות של מאמר זה. מאמר זה הוצג בסמינר המחלקתי של בית-ספר רדזינר למשפטים בנובמבר 2009, ואני מודה לכלל המשתתפים על הערותיהם, אשר העשירו מאמר זה. זו זכות מיוחדת להודות לאילן סבן, לפאדי ח'ורי, לחברי מערכת Ï ÓÓÂ ËÙ Ó ולקוראים האנונימיים על הערותיהם המאתגרות ועל העבודה היסודית שהושקעה במאמר זה. לבסוף, תודה ליונתן ברוורמן, ללי-היא גולדנברג ולעידן ריבה על עזרתם המסורה במחקר. חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל) (תיקון), התשע"א 2010 ס, "ח 58, התקבל בכנסת ב- 22 בנובמבר 2010, לאחר שמאמר זה הוכן לדפוס. לכן, לא נידונות השלכותיו של חוק זה במאמר. כנגד חוקתיותו של חוק זה תלויה ועומדת עתירה לבג"ץ שהוגשה על ידי ד"ר מוחמד ס. ותד. ראו: גלעד גרוסמן "עתירה לבג"ץ: חוק משאל העם אינו חוקי ויש לבטלו".news.walla.co.il/?w=/1/ Â Á Ï ÂÂ 167

2 רבקה ווייל ומתן לשלום; 3. יישומה של הלכת וייס בהלכות מאוחרות.. ÚÂ Ó Â Â ÈÒÙ Â ˆÂ ÂÈ Â Ë?   1. שאלת ההפיכ ת; 2. סוגיית המנדט: חשיבות ייצוג דעתו של העם; 3. סוגיית השפיט ת; 4. קיומם של מנגנוני ביקורת חלופיים.. ÂÂ Ó :Ȉ ÔÈ Ï 1. האם העילה ליצירת ממשלת-מעבר צריכה להשפיע על הדין החל? 2. פרשנות מחודשת של הדין הקיים; 3. האם דרושה חקיקה או די בשינוי הלכה?.. -ÛÂÒ מבוא לא רבים מודעים לכך, אך בית-המשפט הגבוה לצדק נדרש בחודשיים האחרונים שלפני הבחירות לכנסת השמונה-עשרה, בחודשים דצמבר וינואר , לכמה עתירות שעניינן חוקתיותן של החלטות שהתקבלו על-ידי ממשלת-המעבר בראשותו של אהוד אולמרט. העתירות נסבו על מגוון נושאים, החל בשחרור אסירים פלסטינים, המשך במינוי שופטים, באיחוד מועצות מקומיות ובקיום בחירות בהן, וכלה בשאלת ניהול משא-ומתן על רמת-הגולן עם סוריה ועל הסדר-קבע עם הפלסטינים בתקופת כהונתה של ממשלת-מעבר. 1 אף בית-הדין הארצי לעבודה נדרש לנושא בגין שאלת מינויו של מנהל הטלוויזיה בערבית. 2 אין תקדים לריבוי העתירות בנושא בהיסטוריה המשפטית הישראלית. בית-המשפט נתפס על-ידי העותרים פעם אחר פעם כמוסד החברתי הראוי להסדרת סמכויותיה של ממשלת- מעבר ולפיקוח עליה. בכל המקרים נדרש בית-המשפט לעתירה לגופה, ולא דחה אותה בטענת אי-שפיט ת. חלק מהעתירות נדחו לגופו של עניין, ואחרות התקבלו. בכך ביטא בית-המשפט את עמדתו כי במצב הדברים המשפטי הקיים הוא אכן המוסד הראוי להסדרת סוגיה זו. למאמר זה מטרות אחדות: È, נציג את הבעייתיות הטמונה בפעולתה של ממשלת- מעבר. מחדגיסא, לממשלת-מעבר יש מנדט דמוקרטי מוגבל לכהונתה, ופעולותיה עלולות לבטא את התממשותה של בעיית הנציג. מאידך גיסא, אין בררה אלא לאפשר את רציפות פעולתה של הממשלה., È על רקע מורכבות זו נבחן את הפסיקה, ונטען כי קיים חוסר אחידות באופן שבו בית-המשפט מיישם את ההלכה המרכזית בתחום, היא הלכת.ÒÈÈ נטען כי ספק אם חוסר אחידות זה מוצדק. נוסף על כך נטען כי הדין הקיים מוביל לעיתים 1 2 בג"ץ Ï È Ï ÓÓ ' Ï È ı ÔÚÓÏ ÈËÙ Ó Ì ÂÙ 10357/08 (פורסם בנבו, ( (להלן: בג"ץ ;(ÈËÙ Ó Ì ÂÙ 10357/08 בג"ץ ÔÚÓÏ ÈËÙ Ó Ì ÂÙ 9843/08 ı ÌÈËÙ ÈÁ Ï Ú ' Ï È (פורסם בנבו, ( (להלן: בג"ץ 9843/08 ;(ÈËÙ Ó Ì ÂÙ בג"ץ È ÈÈÁÏ 10466/08 "ÂÈ Ï" ˆ ÂÁÂÎ ÙÓ ' (פורסם בנבו, ( (להלן: עניין ;(È ÈÈÁÏ בג"ץ Ï ÓÓ ' Ï Î"Á 9202/08 (פורסם בנבו, ) (להלן: הלכת Ï או פרשת,( Ï בהתאמה. ראו גם בג"ץ Ò 9627/08 Ë ÂÙÒ Â Â Ú Ó ' (פורסם בנבו,.( ע"ע (ארצי)  672/08 Â Â È (פורסם בנבו, ( (להלן: עניין Â.( Â È 168

3 ב( ב( תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר לתוצאות שאינן רצויות, באוסרו את שיש להתיר ובהתירו את שראוי לאוסרו. יתר על כן, ספק אם הדין הקיים מוביל לתוצאות המקוות מבחינת התנהגותן של רשויות השלטון. דומה כי ממשלות-מעבר טרם הפנימו כי בתקופת בין השמשות אין לבצע "מחטפים פוליטיים". 3, È ÈÏ על רקע הבעייתיות בדין ובמציאות הפוליטית הנוכחיים, נציע הסדר הולם יותר לסוגיה על בסיס עקרונות-יסוד של משטרנו החוקתי. הסדר זה יכלול פרשנות מחודשת להלכת ÒÈÈÂ והצעה לשינוי חוקתי. אין הגדרה בחוק-יסוד: הממשלה למהותה של ממשלת-מעבר. חוק-היסוד קובע רק כי קיימת רציפות שלטונית. לפיכך ממשלה קיימת ממשיכה בכהונתה עד לכינון ממשלה חדשה. 4 במאמר זה נגדיר ממשלת-מעבר כממשלה המתפקדת לאחר בחירות ועד לכניסת ממשלה חדשה לתפקידה או ממשלה שכהונתההסתיימה לפני תום ארבע השנים הקבועות בחוק לעריכת בחירות בישראל. 5 הגדרה זו עולה בקנה אחד עם לשונו של חוק-יסוד: הממשלה. 6 העילות לסיום הכהונה בטרם עת כוללות קשת רחבה של מקרים, החל בהצבעת אי-אמון בממשלה בכנסת או אי-מעבר חוק תקציב, וכלה בהתפרקות הקואליציה בשל התפטרות או מוות של ראש הממשלה או הרשעתו בפלילים בפסק-דין סופי שיש עימו קלון. 7 היינו מצפים שממשלות-מעבר לא תאפיינה את שיטת המשטר בארץ. לכאורה, חוק- יסוד: הכנסת קובע כי תקופת כהונתה של הכנסת וכנגזר מכך גם של הממשלה היא ארבע שנים. אולם בפועל ממשלות ישראל אינן שורדות מעבר לתקופה של כעשרים ושניים חודשים בממוצע למן קום המדינה. בשמונה-עשרה הכנסות האחרונות התחלפו שלושים ושתיים ממשלות בישראל. 8 ישראל סובלת אפוא שנים רבות מאי-יציבות שלטונית, הנובעת משילוב של שיטה פרלמנטרית עם שיטת בחירות יחסיות ואחוז חסימה נמוך של 2%. ראשי ממשלה אינם נהנים ממנדט משלהם מהעם, ונדרשים לבסס את ממשלתם על קואליציה מרובת מפלגות שמגבשת רוב בכנסת. אך בשל ריבוי החברות בקואליציה והעדר מנדט נפרד מהעם לראשי הממשלה, חברות קואליציה גם כאלה המייצגות אחוז קטן מהציבור הביטוי "תקופת בין השמשות" לקוח מדבריה של השופטת דורנר בבג"ץ ÚÈÒ 9577/02 Ï" ÙÓ Ò Î ÂÈ ' ÈÁ ÊÓ ÈÓÂ Ï È ÏÙÓ פ"ד נז( 1 ) (2002) 714,710 (להלן: פרשת.(Ï" ÙÓ ÚÈÒ המושג "בין השמשות" מקורו במשפט העברי, ונועד לתאר זמן שבין יום לבין לילה. "כוכב אחד יום, שנים בין השמשות, שלשה לילה" (בבלי, שבת לה, ע"ב). ס' ( 30 לחוק-יסוד: הממשלה, ס"ח התשס"א 158. ס' 8 לחוק-יסוד: הכנסת, ס"ח התשי"ח 69, קובע כי "תקופת כהונתה של הכנסת תהיה ארבע שנים מיום היבחרה". ס' ( 30 לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי "עם בחירת כנסת חדשה או התפטרות הממשלה... תמשיך הממשלה היוצאת במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה". ס' 18 21, לחוק-יסוד: הממשלה. הנתונים מבוססים על אתר הכנסת:. 169

4 רבקה ווייל יכולות להביא לידי נפילת הממשלה ולכפות הליכה לבחירות. יתר על כן, אף לאחר הבחירות לא ברור תמיד מי מבין ראשי המפלגות הגדולות יצליח להרכיב ממשלה. עד להצלחת המועמד במלאכה הקשה של הרכבת הקואליציה משימה העלולה להת ר על- פני שבועות רבים הממשלה היוצאת ממשיכה בתפקידה כממשלת-מעבר. תקופת המעבר בישראל עלולה להת ר אפוא על-פני חודשים רבים: עד כמחצית השנה לפני הבחירות וחודשים אחדים לאחריהן. 9 כך נולדה התופעה של ממשלות רבות בישראל הפועלות במשך תקופה משמעותית כממשלות-מעבר. הספרות ההשוואתית אכן מייחסת לשיטה הפרלמנטרית עם בחירות יחסיות הן ריבוי של ממשלות-מעבר והן משך כהונה ארוך שלהן. 10 בשנת 1991 נטען כי 10% מהזמן מכהנת בישראל ממשלת-מעבר. 11 חישוב על-סמך נתונים המופיעים באתרי הכנסת והממשלה מעלה כי ממשלות-מעבר מכהנות בממוצע כ- 80 יום (כ- 11 שבועות). מכיוון שממשלות ישראל מכהנות בממוצע כ- 22 חודשים, כ- 13% מזמן כהונתן הן מתפקדות כממשלות-מעבר. ביתר פירוט, 11 ממשלות בישראל כיהנו בתקופת מעבר עד חודש ימים; 13 ממשלות כיהנו בתקופת מעבר בין חודש לבין 4 חודשים; 6 ממשלות כיהנו בתקופת מעבר בין 5 ל- 6 חודשים; ו- 2 ממשלות כיהנו בתקופת מעבר בין 8 ל- 10 חודשים. 12 לשם השוואה, בארצות-הברית רבים חשים אי-נוחות עם תקופת המעבר הארוכה 11 שבועות (דומה לזמן הכהונה הממוצע של ממשלות-מעבר בארץ) מזמן שהנשיא נבחר ועד שהוא נכנס לתפקידו. זאת, אף שכל נשיא נבחר באופן עצמאי מהקונגרס לתקופת כהונה מלאה של ארבע שנים, כך שלכאורה אף הנשיא הפורש נהנה ממנדט נפרד מהעם עד לסוף הכהונה שאליה נבחר. 13 בבריטניה ממשלת-מעבר מכהנת תקופות קצרות בלבד, הנפרשות הכנסת יכולה להחליט על התפזרותה לפני סיום כהונתה ועל הליכה לבחירות מוקדמות בדרך של חקיקת חוק. או-אז מוטלת על הכנסת החובה לקבוע בחירות בתוך חמישה חודשים (ס' 35 לחוק-יסוד: הכנסת). אם ראש הממשלה מתפטר, מת או הורשע בפלילים, נשיא המדינה עשוי להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על אחר. אולם אם לא צלחו הנסיונות להקים ממשלה חלופית במשך תקופה שעשויה להת ר על-פני יותר מחודשיים, תתקיימנה בחירות בתוך תשעים יום (ס' 11 ו- 30 לחוק-יסוד: הממשלה). אף לאחר הבחירות ניתן להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על כמה מועמדים בשלושה סבבים, באופן שעלול להשתרע על-פני חודשים אחדים (ס' 8 10 לחוק-יסוד: הממשלה). ראו, למשל: Jonathan Boston et al., Caretaker Government and the Evolution of Caretaker Conventions in New Zealand, 28 VICTORIA U. WELLINGTON L. REV. 629, 631.(1998) זאב סגל ÈË ÂÓ ÈÏ È 137.(1991) ראו לעיל ה"ש 8;. Chris Smith, Move On Up: The Case for Having the Inauguration Right After New Year s, THE NEW REPUBLIC, Dec. 30, 2008; Sanford Levinson, Presidential Elections.and Constitutional Stupidities, 12 CONST. COMMENT. 183 (1995) 170

5 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר בדרך-כלל על-פני כ- 3 שבועות למן ההכרזה על בחירות ועד להיוודע תוצאות הבחירות, בשל שיטת הבחירות הרובית. עם זאת, התרחשו מקרים שבהם נפרש התהליך על-פני 5 עד 8 שבועות. 14 בניו-זילנד, מאז שונתה שיטת הבחירות בשנת 1996 לשיטה של בחירות יחסיות מעורבות Proportional),(Mixed Member התקיימו מצבים שבהם כיהנה ממשלת- מעבר עד 9 שבועות לאחר בחירות. 15 ישראל נמנית אם כן עם קבוצת המדינות שבהן משך כהונתן של ממשלות-מעבר הוא ארוך. היועץ המשפטי לממשלה, ובעקבותיו בית-המשפט, נדרשו תכופות להכריע מהן סמכויותיה של ממשלת-מעבר. 16 זאת, בשל העובדה שבמקרים רבים ביקשו ממשלות- מעבר לקבוע עובדות בשטח, בין בתחום המינויים ובין בתחום יחסי הפנים והחוץ, בטרם תאבדנה את מוסרות השלטון. כך, למשל, ראש הממשלה מנחם בגין הפציץ את הכור הגרעיני בעיראק ב- 7 ביוני 1981, סמוך לבחירות שהתקיימו ב- 30 באותו חודש. בגין עשה זאת בשל החשש כי השלטון יעבור לראשות המערך, ו"הממשלה בראשות פרס לא תהיה מסוגלת לקבל החלטה כזו ולבצע אותה". 17 הדבר נעשה אף שהיה ידוע לבגין כי ראש האופוזיציה שמעון פרס מתנגד למהלך. 18 באופן דומה ביקש ראש הממשלה בנימין נתניהו לסגור את האוריינט האוס ימים מספר לפני הבחירות, והממשלה בראשותו של אולמרט יצאה למבצע "עופרת יצוקה" בעזה בזמן כהונתה כממשלת-מעבר. 19 החלטות שנויות במחלוקת עזה מבית ומחוץ בתחום ההתנחלות (או ההתיישבות) התקבלו פעם אחר פעם ימים אחדים לפני בחירות, כגון ההחלטה על חיבור מעלה-אדומים לירושלים או הצבת קרוונים בחברון. 20 אלה דוגמאות אחדות מני רבות לאופן פעולתן של ממשלות-מעבר בישראל. סוגיית סמכויותיה של ממשלת-מעבר הינה חשובה אפוא במיוחד על רקע התרבות השלטונית הבעייתית שהתפתחה בארץ בתחום זה. במאמר זה נבחן את פסיקתו של בית-המשפט העליון בשאלת סמכויותיה של ממשלת- מעבר. נחלק את פסיקתו של בית-המשפט לשלושה תחומים: מינויים ופעולות במגזר הציבורי; חלוקת טובין חומריים; וניהול משא-ומתן לשלום. נטען כי למרות השימוש במבחן עקרוני אחיד בתחום סמכויותיה של ממשלת-מעבר, בפועל בית-המשפט פוסק.RODNEY BRAZIER, CONSTITUTIONAL PRACTICE (3rd ed. 1999) al.,boston et לעיל ה"ש,10 בעמ'.639 ראו "מינויים בתקופת בחירות" ÂÈÁ Ï ÓÓÏ ÈËÙ Ó ıúâè (התשנ"ט), מה , ועדכונן בהנחיה מנובמבר 2005, נגיש בכתובת תרגומן של הנחיות אלה לשפת הביצוע היווה נושא לרבים מפסקי-הדין הנדונים בפירוט במאמר זה. שלמה נקדימון ÊÂÓ.(1993) 209 Úˆ Ó ÂÙÈÒ È ÈÚ ÂÎ ˆˆÙ : Â Ï שם, בעמ' ראו דיון להלן בתת-פרק ג 2. ראו אשר אריאן, דוד נחמיאס ודורון נבות Ó ÏÚ ÂÚÙ :Ï È ÔÂËÏ È ÚÓ.(2000) Â Â Ù Â Ï ÓÓ

6 רבקה ווייל אחרת בסוגיית ניהול המשא-ומתן לשלום. מחד גיסא, בתי-המשפט מתירים לממשלות- מעבר לנהל משא-ומתן לשלום, ומאידך גיסא, הם אוסרים עליהן למנות כמעט כל סוג של מינוי ציבורי. הספרות המשפטית הקיימת אינה דנה כלל בחוסר אחידות זה, בסיבותיו ובבעייתיות שבו. הספרות התמקדה בניתוח פסק-הדין העקרוני שהתווה את אמות-המידה לסמכויותיה של ממשלת-מעבר, הלכת,ÒÈÈ 21 אך זאת מבלי לדון בהלכה זו על רקע פסקי- הדין שניתנו בעקבותיה. מאמרו של פרופ' שטרית טוען להגבלת סמכויותיה של ממשלת- מעבר, ואילו מאמרו של פרופ' מעוז טוען לאי-שפיטותה של הסוגיה כולה. 22 במאמר זה נטען כי חוסר האחידות בפסיקה למן הלכת ÒÈÈ עולה כדי חוסר עקביות. יתר על כן, לטענתנו, הדין הקיים מוביל לתוצאות לא-רצויות. על רקע קשיים אלה נציע פרשנות מחודשת להלכת ÒÈÈ אשר, תקל את יישומה אך תותיר עדיין את סוגיית ממשלת-המעבר כסוגיה המשליכה על מתחם שיקול-הדעת של הממשלה, ולא על סמכותה. ראוי לציין גם כי בספרות ההשוואתית עמדו כותבים מרכזיים על כך שאין כמעט כתיבה בנושא סמכויותיה של ממשלת-מעבר. 23 פרק א מגדיר את הבעייתיות הטמונה בכהונתה של ממשלת-מעבר. פרק ב בוחן את הפסיקה הקיימת בכל אחד משלושת התחומים שהוגדרו לעיל. פרק ג מציע הסברים חלופיים לפסיקתו השונה של בית-המשפט בקטגוריות השונות. הסברים אלה כוללים את סוגיית הפיכותו של המעשה הנדון, את חשיבות ייצוג דעתו של העם בנושא הקונקרטי, את שאלת שפיטותה של הסוגיה וכן קיומם של סעדים חלופיים להתערבותו של בית-המשפט. נסביר מדוע לדעתנו כל אחד מנימוקים אלה אינו משכנע כבסיס להבחנה בתוצאות פסיקתו של בית-המשפט בקטגוריות השונות. לפיכך נטען כי חוסר האחידות בפסיקה עולה כדי חוסר עקביות. פרק ד מציע את המתווה לדין הרצוי בשאלת סמכויותיה של ממשלת-מעבר. מתווה זה נועד להתמודד הן עם הגירעון הדמוקרטי של ממשלות-מעבר והן עם החשש כי פעולותיהן תתקבלנה על בסיס שיקולים זרים של בחירות או אובדן השלטון. דין זה משקף בג"ץ,Ï È È Ó Ï Ï ÓÓ ' ÒÈÈ 5167/00 פ"ד נה( 2 ) (2001) 455 (לעיל ולהלן: הלכת ÒÈÈ או פרשת.(ÒÈÈ ראו, למשל, שמעון שטרית "מגבלותיה של ממשלת מעבר",ËÙ Ó ÏÚ ÈÓÊ ÁˆÈ ÙÒ ÁÂ Ï ÓÓ 737 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, 2005); אשר מעוז "בג"צ ויחסי החוץ של המדינה" ËÙ Ó È Ê Ó ד (2005). 85 ראו גם אמנון רובינשטיין וברק מדינה ËÙ Ó È ÂÁ Ï È È Ó Ï כרך ב (מהדורה שישית,.(2005 The international academic literature on ) 630 לעיל ה"ש,10 בעמ',Boston et al. Michael Laver & Kenneth A. Shepsle, ;(caretaker government is exceptionally thin Cabinet Government in Theoretical Perspective, in CABINET MINISTERS AND PARLIAMENTARY GOVERNMENT 292 (Michael Laver & Kenneth A. Shepsle eds., 1994) ( Surprisingly, this is a matter that has been more or less totally ignored by the literature.on government formation ) 172

7 ד( תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר לדעתנו את האיזון הראוי בין ההכרח ברציפות שלטונית לבין הרצון להגן על אופיינו כחברה דמוקרטית. פרק ה מסכם בתמצית את קודמיו. א. הבעייתיות בכהונתה של ממשלת-מעבר אין חולק כי חייבת תמיד לפעול ממשלה בישראל. עם זאת, תקופת המעבר מתאפיינת בבעיות חוקתיות שייחודיות לה. הבעייתיות היא כפולה: ראשית, ממשלת-מעבר פועלת על בסיס לגיטימציה דמוקרטית חלשה; שנית, קיים חשש משמעותי שפעולותיה של ממשלת- מעבר תנבענה ממניעים פסולים. להלן נדון בכל אחת מבעיות אלה בפירוט. ÈË ÂÓ ÔÂÚ È.1 בישראל נהוגה שיטה פרלמנטרית, שפירושה הוא שאנו בוחרים פרלמנט בלבד. אין בחירות נפרדות לרשות המבצעת, למעט הבחירות שהתקיימו בשנים ש, בהן הונהגו בחירות ישירות לראשות הממשלה. 24 על-פי חוק-יסוד: הממשלה, "הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת". 25 ההפך אף הוא נכון. משאיבדה הממשלה את אמון הכנסת, דינה כדין ממשלה שהתפטרה. 26 המנדט של ממשלות ישראל מקורו בנבחרי העם, קרי בכנסת, ומותנה באמונם. אלה אבני-היסוד למשטר של דמוקרטיה, אחריות ציבורית (accountability) וייצוגיות בישראל. 27 אובדן אמון הכנסת יכול לנבוע מסיבות שונות, החל בקיומן של בחירות שהביאו לידי חלוקה מחדש של הכוח השלטוני (ועד שהממשלה החדשה נכנסת לתפקידה), המשך בהצבעת אי-אמון בממשלה בכנסת או אי-מעבר חוק תקציב, וכלה בהתפרקות הקואליציה בשל התפטרות או מוות של ראש הממשלה או הרשעתו בפלילים בפסק-דין סופי שיש עימו קלון. חשוב להדגיש כי אף אם ממשלת-מעבר נוצרת מסיבות שאינן מלמדות בהכרח על אי- אמון של הכנסת, כגון פטירת ראש הממשלה, משעה שהממשלה מכהנת כממשלת-מעבר אין עוד משמעות מעשית להבעת אי-אמון בה. סעיף 28 לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי אם החליטה הכנסת להביע אי-אמון בממשלה, "רואים את הממשלה כאילו התפטרה עם קבלת רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 22, בעמ' ס' 3 לחוק-יסוד: הממשלה. ראו גם ס' ). 13 ס' 4 קובע את עקרון האחריות המשותפת של הממשלה לכנסת. ס' 28 לחוק-יסוד: הממשלה. לעקרונות דומים בשיטה הפרלמנטרית הבריטית ראו: TOMKINS, COLIN TURPIN & ADAM.BRITISH GOVERNMENT AND THE CONSTITUTION (6th ed. 2007) 173

8 רבקה ווייל ההחלטה". הכנסת אינה יכולה לפטר ממשלת-מעבר, שהרי זו, מעצם הגדרתה, כבר סיימה את כהונתה. הפרקטיקה בישראל היא על-כן שאין מביעים אי-אמון בממשלת-מעבר. 28 יתר על כן, בכל אחד מהמקרים שצוינו לעיל כמובילים להפיכת ממשלה לממשלת- מעבר, חוק-היסוד קובע כי דין הממשלה כדין ממשלה שהתפטרה. אם חוק-יסוד: הממשלה דורש הקמת ממשלה מחדש באמצעות קבלת אמון הכנסת, משמע שחוק-היסוד עצמו מגדיר את הנסיבות ככאלה שבהן הממשלה הקיימת אינה נהנית עוד מאמון הכנסת. ודוק: מדובר בהקמת ממשלה חדשה במועד מוקדם יותר מהקבוע בחוק לבחירות. הטעם היחיד לדרוש הקמת ממשלה חדשה בשיטה פרלמנטרית הוא אם החוק אינו רואה את הממשלה הקיימת כנהנית מאמון הכנסת. לפיכך, מבחינת הניתוח העקרוני שלנו, דינה של כל ממשלת-מעבר הוא אחד, ומן הראוי להתייחס אליה כאל נעדרת אמון של הכנסת. 29 בסוגיה זו נרחיב גם בהתייחסנו לדין הרצוי. 30 מכיוון שאנו פועלים תחת שיטת משטר פרלמנטרית, שבה אנו בוחרים כאמור כנסת, ולא ממשלה, בהעדר אמון של הכנסת אין לממשלה מנדט משלה מהעם. לעומת זאת, בשיטה נשיאותית טהורה, הנשיא נבחר בבחירות ישירות, עצמאיות ובלתי-תלויות בגוף המחוקק לתקופה קצובה ומוגדרת. הנשיא נהנה ממנדט נפרד משלו מהעם, המתחרה במנדט שקיבלו חברי בית-המחוקקים בבחירות. לעיתים הנשיא אפילו מזוהה עם מפלגה שאינה מחזיקה ברוב בבית-המחוקקים, אך אין הדבר מביא לידי פיטוריו. בית-המחוקקים אינו יכול להפיל נשיא באמצע כהונתו באמצעות הצבעת אי-אמון, ואף אינו יכול להביא לידי הקדמת הבחירות לנשיאות. 31 מה משמעות האי-אמון של הפרלמנט בממשלה בשיטה פרלמנטרית? בעבר היה נהוג שאם ממשלה כשלה בפרלמנט בהעברת פריט מדיניות מרכזי, הדבר לימד על אי-אמון בה, והיא נפלה. לאחר-מכן התפתחה התובנה שממשלה עלולה להיכשל בהעברת פריט מדיניות מרכזי אך ייתכן שהפרלמנט חפץ עדיין בהמשך כהונתה. על-כן כיום מקובל שכדי להפיל ממשלה, יש לפעול באמצעות הליכים מוגדרים של אי-אמון (כולל אי-מעבר חוק תקציב 28 עם זאת, פרופ' קלינגהופר הציע כי יהיה אפשר להשתמש ב"אי-אמון" לצורך נזיפה אפילו כאשר מדובר בממשלת-מעבר. יצחק ה' קלינגהופר "על ממשלות מעבר בישראל" Á Ó ÂÓÈ ÓÂÈ È Â , (התשל"ט). אך ספק אם החלטות של הכנסת יכולות להוות פיקוח פרלמנטרי יעיל על כל ממשלה, קל וחומר על ממשלת-מעבר. לדיון ראו להלן תת-פרק ג לתימוכין ראו, למשל: Canada, John Wilson, The Status of the Caretaker Convention in.18 CAN. PARL. REV. 12, 14, 16 ( ) 30 ראו דיון להלן בתת-פרק ד ראו, למשל: 2 5 Introduction, in PARLIAMENTARY VERSUS PRESIDENTIAL GOVERNMENT (Arend Lijphart ed., Oxford University Press 1992) 174

9 ו( תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר שנתי). 32 עם זאת, משמעות האי-אמון נותרה זהה. אי-אמון פירושו שהפרלמנט אינו תומך במדיניות הממשלה בנושאים העיקריים שעל הפרק או אינו סומך על השרים שמנהלים את המדינה. אי-אמון הוא המכשיר שבאמצעותו מגינים על עקרון האחריות הציבורית של הממשלה לפני הפרלמנט, ובסופו של דבר לפני העם. על-כן בהעדר אמון של הפרלמנט, הלגיטימציה הדמוקרטית של הממשלה הינה חלשה ביותר. 33 הפילוסוף האנגלי John Stuart Mill ובן תקופתו Walter Bagehot הפליגו בשבחי השיטה הפרלמנטרית בהשוואה לנשיאותית מסיבה זו בדיוק. אנשים מתעניינים בדיוני הפרלמנט כי ביכולתו לגרום לנפילת ממשלות. כלומר, יש השלכות מעשיות לדיוניו. 34 כדאי גם לזכור כי אם לא קמה ממשלה חלופית, הפרלמנט כולו הולך לבחירות. 35 לכן חברי הפרלמנט משתמשים בסמכות זו במשורה, שהרי לא רק דינם של חברי הממשלה עלול להיחרץ בבחירות, אלא גם דינם-הם. ראוי להדגיש גם כי בשיטתנו הפרלמנטרית הדרך היחידה שבה הציבור "אומר את דברו" היא בבחירות. הבחירות מוכרעות על בסיס זהותם של הנציגים ועמדותיהם בנושאים החשובים בחיי האומה. ודוק: העם אינו מכריע בבחירות בענייני זוטות, אלא בנושאי מדיניות מרכזיים. זו תורת המנדט הבסיסית הכללית, שמקורה עוד במאה התשע-עשרה ראו, למשל: ANDREW HEARD, CANADIAN CONSTITUTIONAL CONVENTIONS: THE (1991) MARRIAGE OF LAW AND POLITICS (הגורס כי ייתכן שאם הממשלה נכשלת בהעברת פריט מדיניות מרכזי בפרלמנט, עליה לבחון מפורשות אם נותר לה עדיין אמון הפרלמנט). חשוב להבחין בין ממשלה שנפלה בהצבעת אי-אמון לבין ממשלת מיעוט. ממשלת מיעוט פירושה ממשלה שאינה נהנית מתמיכת רוב חברי-הכנסת מבחינת הרכבה הפנימי, אולם קיימים חברי-כנסת שתומכים בה "מבחוץ", מבלי להיות חברים בה, באופן המונע את נפילתה. ממשלה כזו נדרשת להגיע להסכמות אד-הוק בכל נושא ונושא כדי לא ליפול בכנסת. זו תופעה נדירה יחסית בישראל, והיא מתרחשת בדרך-כלל כתוצאה מפרישה של חלק מחברי הקואליציה במהלך כהונת הממשלה. ראו המכון הישראלי לדמוקרטיה "ממשלות מיעוט: הכלל או היוצא מן הכלל?" (2000), 1 30, Ë ÓÏ Ù נגיש בכתובת ג'ון ס' מיל 101 ÌÈ Èˆ Ï Ï ÓÓ (יוסף אור מתרגם, ;(1984 THE WALTER BAGEHOT,.ENGLISH CONSTITUTION (Oxford University Press 1963) (1826) בארץ, בדומה לגרמניה, מוחלת הדרישה של אי-אמון קונסטרוקטיבי. כלומר, כדי להפיל ממשלה בהצבעת אי-אמון, חייב להיות רוב של 61 חברי-כנסת התומך במועמד חלופי להרכבת ממשלה (ס' 28 לחוק-יסוד: הממשלה). דרישה זו נועדה לחזק את יציבותן ומשילותן של ממשלות ישראל. בגרמניה אכן הביא מנגנון זה לידי צמצום התופעה של ממשלות-מעבר.,Laver & Shepsle לעיל ה"ש 23, בעמ' 292. אולם בארץ ניתן לעקוף את מנגנון האי-אמון הקונסטרוקטיבי באמצעות הפלת הממשלה, מחד גיסא, ואי-הצלחת המועמד החלופי להקים ממשלה אחרת, מאידך גיסא (ס' ( 28 לחוק-יסוד: הממשלה). אין זו תורת המנדט המתוחכמת הספציפית יותר, אשר דורשת כי בנושאים חשובים יכריע העם באופן ספציפי, ולא באמצעות בחירות כלליות. על תורת המנדט הכללית ראו, למשל: C.S..EMDEN, THE PEOPLE AND THE CONSTITUTION (2nd ed. 1959) 175

10 רבקה ווייל בין בחירות לבחירות העם פועל רק באמצעות הגוף הייצוגי הכנסת. 37 רק ברגעים חוקתיים ניתן לטעון כי העם פועל דרך מנגנונים שמחוץ לחוק או בניגוד לו. 38 על-כן לא תתקבל טענה כי ממשלת-מעבר מייצגת את העם טוב יותר מהפרלמנט. במשטר פרלמנטרי, בין בחירות לבחירות, בדרך-כלל רק בית-המחוקקים מביע את דעת העם. יקשה השואל: האם ממשלת-מעבר נהנית מלגיטימציה דמוקרטית שמקורה בשיקולים של יעילות ורציפות? לגיטימציה דמוקרטית במובן של הסכמת נשלטים לכוח שלטוני יכולה להיות מושתתת על שלושה בסיסים עיקריים: ייצוגיות, מקצועיות ויעילות. 39 מבין שלושת הבסיסים הללו, סמכותה של הממשלה, שהינה בעלת החרב, נשענת בתיאוריה החוקתית דווקא על בסיס הייצוגיות. ידוע לכולנו כי בראש המדינה עומד גוף שאינו בהכרח המקצועי או היעיל ביותר, אך סמכותו השלטונית מקובלת על האזרחים משום שהוא גוף נבחר. 40 לעומת הרשות המבצעת, רשויות שלטוניות אחרות (דוגמת בית-המשפט) תורמות היבטים אחרים ללגיטימציה הדמוקרטית של המשטר, דווקא בשל היותן גוף מקצועי שאינו נבחר ואשר הכרעותיו אינן עומדות לדין הבוחר. ממשלת-מעבר נהנית אפוא מלגיטימציה דמוקרטית מוגבלת ביותר, שעניינה הצורך למנוע חלל שלטוני ולהבטיח רציפות. האם היה אפשר להתגבר על בעיית הלגיטימציה בחקיקה? במילים אחרות, האם היה אפשר לחוקק בשיטה פרלמנטרית כי ממשלת-מעבר דינה ככל ממשלה רגילה, וכי היא נהנית מלגיטימציה דמוקרטית שמקורה בחוק? חקיקה כזאת, אילו התקבלה, הייתה נוגדת את כל מהות שיטתנו הפרלמנטרית. מקור הסמכות הדמוקרטי של ממשלה בשיטה זו הוא בחירות ואמון הכנסת. חקיקה מסמיכה אינה תחליף לאמון הפרלמנט, ממש כשם שחקיקה אינה יכולה להאציל סמכות חקיקה לגוף אחר או להאריך לאלתר את חיי כהונתו של פרלמנט אלא בנסיבות קיצוניות ביותר. 41 אם כל ממשלת-מעבר סובלת מגירעון דמוקרטי, ממשלת-מעבר לאחר בחירות סובלת מהגירעון החמור ביותר. הבוחר כבר אמר את דברו, ואין לסכל את רצונו. גם מקום שדומה זו ההבנה הקלסית של ריבונות העם לפי דייסי. A.V. DICEY, INTRODUCTION TO THE STUDY Rivka לפרשנות אחרת ראו:.OF THE LAW OF THE CONSTITUTION (8th ed. 1915).Weill, Dicey was not Diceyan, 62 CAMBRIDGE L.J. 474 (2003) ראו, למשל: BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE: FOUNDATIONS (1991); BRUCE.ACKERMAN, WE THE PEOPLE: TRANSFORMATIONS (1998) ראו, למשל: ROBERT A. DAHL, AFTER THE REVOLUTION? (rev. ed., Yale University Press 1990) (1970); Bruce Ackerman, The New Separation of Powers, 113 HARV. L. REV. 633.( ) שם. ראו גם: Alexander Hamilton, The Real Character of the Executive, in THE 1961) FEDERALIST 462 (Jacob E. Cooke ed., Wesleyan University Press (פדרליסט מס' (69 (הספר להלן:.(THE FEDERALIST ראו, למשל, ע"א 6821/93,ÈÙÂ È ÙÎ Ï Ó ' Ó"Ú ÁÂ Ó ÈÁ ÊÓ פד מט( 4 ), (1995) (להלן: פרשת.(ÈÁ ÊÓ ראו גם: J.W. GOUGH, FUNDAMENTAL LAW.IN ENGLISH CONSTITUTIONAL HISTORY (photo. reprint 1961) (1955) 176

11 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר כי מפלגת השלטון נותרה זהה, אי-אפשר לדעת בוודאות את הרכב הממשלה ואת קווי- היסוד שלה עד היכנסה לתפקיד. על התקופה שלאחר הבחירות התבטא חבר הסנאט האמריקאי Sumners באומרו: [F]or a person to continue to represent a constituency after his defeat, is contrary to the whole plan and philosophy of a representative system of 42.government Ȉ ÈÈÚ.2 בעיית הנציג problem) (agency מבטאת את הסכנה שקיים פער בין האינטרסים של הנציג לבין האינטרסים של המיוצג, ולכן הנציג עלול לקבל החלטות המקדמות את האינטרסים שלו על-חשבון אלה של המיוצג. 43 בעיה זו חריפה במיוחד בתקופת ממשלת-מעבר. החשש הוא שממשלות-מעבר תקבלנה החלטות ותעשנה מהלכים בשל שיקולים זרים, שאינם משקפים את טובת הכלל. להלן ננתח סכנות אלה תוך חלוקה לתקופה שלפני בחירות ולתקופה שלאחר בחירות. לפני בחירות ממשלות-מעבר עלולות לנסות להאריך את משך כהונתן באמצעות קביעת תאריך בחירות מאוחר ככל האפשר. חשש זה ניתן לבדיקה באופן אמפירי. מצאנו כי ב- 12 המקרים שבהם הוקדמו הבחירות, משך כהונתה של ממשלת-המעבר היה ארוך במיוחד, והשתרע על-פני כ- 160 ימים, דהיינו, כפול מתקופת המעבר הממוצעת לכלל ממשלות ישראל. יתר על כן, כ- 118 מתוך 160 הימים קדמו לבחירות, דהיינו, כ- 74% ממשך כהונתה של ממשלת-המעבר התקיימו לפני בחירות. הממצאים מעידים כי החשש שממשלות-מעבר תבקשנה להחזיק במוסרות השלטון זמן ארוך ככל האפשר, על-אף המנדט הדמוקרטי החלש לכהונתן, מתממש בפועל בארץ. נוסף על כך, ממשלות-מעבר עלולות לנקוט פעולות דרסטיות מתוך רצון להשפיע על תוצאות הבחירות עצמן. כך, למשל, הנשיא האמריקאי קלינטון הר ה להכריז על שמורות- טבע בתקופת מסע הבחירות של ל גור, מתוך רצון לסייע לו בבחירות. 44 ככל שגד ל החשש שמפלגת השלטון לא תיבחר שנית כן ג דל גם הסיכון שממשלת-המעבר תנקוט מהלכים מסוכנים יותר, מתוך תקווה שאם תצליח, היא תקטוף את פירות הפעולה בבחירות. לעומת זאת, אם תיכשל, אין למפלגתה מה להפסיד, שכן ההנחה היא כי זו תפסיד ממילא בבחירות. John Copeland Nagle, The Lame Ducks of Marbury, 20 CONST. COMMENT. 317, 332.(2003) ראו אוריאל פרוקצ'יה È È È ÁÏ Í Â Èˆ ÔÈ,  ÔÈ Ï ÈÏ ÌÈ Á  Á (מהדורה שנייה, 1993). Jack M. Beermann, Presidential Power in Transitions, 83 B.U. L. REV. 947, (2003)

12 רבקה ווייל החשש משיקולים זרים גבוה במיוחד מקום שברור כי ראש הממשלה או אישים מרכזיים בממשלה אינם יכולים להיבחר שוב על-ידי העם, אם בשל הרשעה בפלילים בע ברות קלון ואם בשל מחלה או אפילו הגבלה חוקתית המונעת התמודדות מחדש לתפקיד (כפי שקיים, למשל, בארצות-הברית ביחס לנשיאים שכיהנו שתי קדנציות). 45 חשש זה מתעצם מקום שראש הממשלה או אישים מרכזיים בממשלה אינם מעורבים מאוד במפלגתם ואינם חשים הזדהות עמוקה עימה, כך שהם אינם חפצים בהכרח, לפחות לא באופן עמוק, בנצחון יורשיהם במפלגה. דבר זה רלוונטי במיוחד בישראל, שבה יש תנודתיות רבה ומעברים של אישים מרכזיים בין מפלגות שלטון שונות. התובנה מתחום תורת המשחקים היא שכאשר מדובר בשחקן במשחק שאינו חוזר, הוא יבחר באסטרטגיה הטובה ביותר בעבורו אף אם היא אינה מיטבית מבחינה חברתית. 46 על אותם ראשי מדינה אשר ברור כי לא יזכו בתקופת כהונה נוספת כתב אלכסנדר המילטון, מן האבות המייסדים של החוקה האמריקאית: Another ill effect of the exclusion would be the temptation to sordid views, to peculation, and, in some instances, to usurpation. An avaricious man, who might happen to fill the office, looking forward to a time when he must at all events yield up the emoluments he enjoyed, would feel a propensity, not easy to be resisted by such a man, to make the best use of the opportunity he enjoyed while it lasted, and might not scruple to have recourse to the most corrupt expedients to make the harvest as abundant as it was transitory; though the same man, probably, with a different prospect before him, might content himself with the regular perquisites of his situation, and might even be unwilling to risk the consequences of an abuse of his opportunities. 47 הוא הדין בתקופה שלאחר בחירות ומרגע שברור לממשלת-מעבר כי היא איבדה את השלטון. במצבים אלה ממשלות-מעבר עלולות להגיע להסדרים מבלי שהן חוששות מתוצאות מעשיהן, שכן מנגנוני הפיקוח הדמוקרטיים הרגילים, בדמות דין הבוחר, אינם חלים עליהן עוד. 48 בארצות-הברית, למשל, נמצא כי נשיאים שהפסידו בבחירות נתנו ראו ס' 18 6, ו- 21 לחוק-יסוד: הממשלה; ס' 6 לחוק-יסוד: הכנסת; amend. U.S. CONST. last-term בעיה זו מכונה בספרות "בעיית הקדנציה האחרונה" או במינוח האנגלי.XXI.effects DOUGLAS G. BAIRD, ROBERT H. GERTNER & RANDAL C. PICKER, GAME THEORY AND THE.LAW 6 49 (1994),THE FEDERALIST לעיל ה"ש 40, בעמ' (פדרליסט מס' 72). John Copeland Nagle, A Twentieth Amendment Parable, 72 N.Y.U. L. REV. 470, 479.(1997)

13 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר חנינות שהיו שנויות במחלוקת עד כדי כך שספק אם היו ניתנות אלמלא ההפסד בבחירות. 49 לעיתים ממשלות ממתינות עד לאחר הבחירות כדי לעשות מהלכים שנויים במחלוקת כדי שמפלגתם לא תינזק מדין הבוחר. יתר על כן, ממשלות-מעבר יודעות כי לא הן תצטרכנה להתמודד עם תוצאות מעשיהן, אלא השלטון הנכנס. חלק מפעולותיהן אף גורמות לבזבוז משאבים, מקום שברור כי הפעולות תבוטלנה לאלתר על-ידי השלטון החדש. 50 הידיעה כי השלטון בידן לתקופה קצובה קצרה בלבד עלולה אף להניע ממשלות-מעבר לשקול שיקולים שאינם ראויים. בלחץ הזמנים נעשות פעולות שזכו בארצות-הברית בכינוי actions midnight או "אפקט סינדרלה", קרי, פעולות שנעשות מתוך תחושה של ממשלת- המעבר כי עליה להספיק לסיים את פעולותיה עד חצות ביום כניסת הנשיא החדש לכהונתו. 51 הזמן הדוחק עלול להביא ממשלות-מעבר לידי הכרעות מהסוג של "הכל או לא-כלום", כולל סיכון עתיד המדינה "כדי להצילה". לעיתים פעולתה של ממשלת-מעבר אף תנבע מפטרנליזם, שלפיו היא יודעת טוב יותר מהעם ומהממשלה הנבחרת מה טוב בעבור המדינה. כך, למשל, נכתב ביחס לתקופת הדמדומים שבין כהונתו של הנשיא אדמס לבין זו של הנשיא ג'פרסון: A desire to save the nation from itself operated as the period.animating principle throughout the lame duck 52 תחושת גודל הרגע או הרצון של קברניטי הממשלה להיכנס לספרי ההיסטוריה בכל מחיר ולהשאיר מורשת (legacy) עלולים לעלות במחיר משכון עתידו של העם. 53 פעמים אחרות תבקש ממשלה לחלוש על עמדות השפעה מעבר לתקופת כהונתה באמצעות מינויים פוליטיים, או לנצל את תקופת הכהונה לצורך חלוקת שלל שעוד נותר. 54 החלטות עלולות אף להתקבל כדי ל רצות מגזרים ואינטרסים מסוימים שיכולים לסייע לאנשי השלטון עם יציאתם לאזרחות. חשש זה נוסח בקונגרס האמריקאי באופן הבא: A Lame duck is a wild bird that has been hit with a bullet by a hunter and is brought down. It is not killed, merely lamed and wounded. It is usually tractable, docile, and is easily tamed. So it is with lame ducks in this House and probably in the other House. They have been hit with the shot William G. Howell & Kenneth R. Mayer, The Last One Hundred Days, 35.PRESIDENTIAL STUD. Q. 533, 550 (2005),Beermann לעיל ה"ש 44, בעמ' שם, בעמ' ,Nagle לעיל ה"ש 42, בעמ' 329. ראו: Power: Margaret Tseng, Lame Duck Presidents and the Use of Unilateral Examining Monument Proclamations, paper presented at the annual meeting of the American Political Science Association (2003), available at לעיל ה"ש 42, בעמ'

14 א 9 רבקה ווייל of defeat by their constituents, and they have become very lame, docile, and tractable, and when they have jobs dangled before them they do the bidding of the Executive or those who may be in power. 55 יתר על כן, עצם עשיית הפעולות תחת סד זמנים מוגדר עלול להביא לידי קבלת החלטות ללא שיקול-דעת מעמיק. 56 אנו נוהגים לחשוב שאין דוגמה מובהקת יותר לחריגה מן המנדט ומעקרון הדמוקרטיה מאשר כנסת וממשלה המבקשות להאריך לאלתר את תקופת כהונתן מעבר לתקופה שאליה נבחרו. 57 אך כאשר ממשלות-מעבר מנסות לקבוע עובדות בנושאים הרי-גורל ביודען כי יש סיכויים משמעותיים שהן לא תיבחרנה שוב בבחירות הקרובות, או לאחר שהבחירות כבר הוכרעו נגדן, אף בכך יש ניסיון להכתיב מהלכים היסטוריים ללא מנדט, ולעיתים אף בניגוד למנדט שניתן להן. 58 יש בכך משום כבילת ידיהן של הממשלות הבאות אחריהן באופן לא- דמוקרטי. מכיוון שכוחן של ממשלות-מעבר בפרלמנט הוא מוגבל, הן נוטות לפעול באופן חד-צדדי תוך ניצול סמכויות שאינן מחייבות שיתוף-פעולה מצד הפרלמנט. בארצות- הברית, למשל, נשיאים נוטים לעשות שימוש נרחב יותר בסמכויותיהם לנהל מדיניות חוץ, להכריז על שמורות-טבע או להקים אנדרטות, להעביר רגולציה, לערוך מינויים או ליתן חנינות. 59 יתר על כן, המחקר בארצות-הברית מצא כי נשיאים מגבירים באופן משמעותי את פעילותם החד-צדדית אם הם הפסידו בבחירות ומועמד המפלגה היריבה נבחר לשלטון. כן נמצא כי הסיבה להתגברות הפעילות החד-צדדית בתקופה זו אכן ניתנת לייחוס לתקופת הדמדומים ולאובדן השלטון. דהיינו, מטרת הפעילות היא לכבול את ידי השלטון הנכנס, וקיום פעילות זו משקף גירעון דמוקרטי. 60 הדבר אף עלול לסכל את תוצאות הבחירות שכבר התקיימו, באמצעות עיקור הכרעות מסוימות מתוכן, מקום שהבחירות נסבו על נושאים מוגדרים וממשלת-המעבר הודחה באותן בחירות. הציבור עלול אף לחוש כי ערכן של הבחירות כמבטאות את עמדת העם נפגע. 61 יתר על כן, לעיתים הפעולות נעשות רק כדי להקשות על השלטון החדש לממש את,Tseng לעיל ה"ש 53. שם.,GOUGH לעיל ה"ש 41, בעמ' ; פרשת,ÈÁ ÊÓ לעיל ה"ש 41. ראו גם ס' לחוק-יסוד: הכנסת, המאפשר הארכה של כהונת הכנסת בחוק שהתקבל ברוב של 80 חברי- כנסת, ורק אם קיימות נסיבות מיוחדות המונעות עריכת בחירות במועד.,Beermann לעיל ה"ש 44, בעמ' David A. Crockett, An Excess of Refinement : Lame Duck לעיל ה"ש ;53,Tseng Presidents in Constitutional and Historical Context, 38 PRESIDENTIAL STUD. Q. 707.(2008),Howell & Mayer לעיל ה"ש ;49,Beermann לעיל ה"ש,44 בעמ' Nina A. Mendelson, Agency Borrowing: Entrenching Policies and Personnel Before a.new President Arrives, 78 N.Y.U. L. REV. 557, 565 (2003)

15 ב( תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר סדר-היום שלמענו נבחר. 62 הנשיא ג'פרסון האמריקאי אף ראה בפעולותיה של ממשלת- מעבר פעולות לא-הוגנות, לא-אדיבות ובניגוד לצדק. 63 כאשר החלטות בנושאים רגישים מתקבלות על-ידי ממשלות-מעבר, עלולה להיווצר אצל חלק מהציבור תחושה של "מחטף פוליטי", והדבר עלול לפגוע באמון הציבור בשלטון ואף לפגום באחדותו של העם. לנוכח הבעייתיות שנדונה לעיל בפעולתה של ממשלת-מעבר, רצוי שהדין המוחל על ממשלת-מעבר ימנע ככל האפשר את התממשות הסכנות של גירעון דמוקרטי ושיקולים זרים. בפרק הבא נבחן את הדין הקיים בארץ בסוגיה. ב. תיאור הדין הקיים מכיוון שחוק-יסוד: הממשלה לא הגדיר מפורשות מהן סמכויותיה של ממשלת-מעבר, אלא הסתפק בקביעה כי ממשלת-מעבר ממשיכה "במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה", 64 התגלגלה הסוגיה לפתחו של בית-המשפט. פסק-הדין העקרוני בתחום ניתן בפרשת ÒÈÈ בהקשר של משא-ומתן לשלום. 65 פסק-דין זה הושפע מדוח של ועדה ציבורית בראשות השופט ברנזון, שנכתב בשנות השבעים, ובו נקבע כי אין מנוס מלהכיר בסמכות מלאה לממשלת-מעבר כמו לכל ממשלה רגילה. להלן נביא את עיקריהם של דוח ועדת ברנזון ושל הלכת.ÒÈÈ לאחר-מכן נדון בפסיקה שיישמה את הלכת ÒÈÈ בשלושה תחומים: מינויים במגזר הציבורי, חלוקת טובין חומריים וניהול משא-ומתן לשלום. נטען כי הפסיקה יצרה רטוריקה אחידה המיישמת את הלכת,ÒÈÈ אך ניתוח הפסיקה מלמד כי דין שונה מוחל בפועל בכל אחת מהקטגוריות. ÂÙȈ Á Î ÔÂÊ ÚÂ.1 דווקא ברשות המבצעת אנו מבקשים להבטיח יציבות ויעילות. עמדו על כך האבות המייסדים של החוקה האמריקאית, בכותבם כי אנרגייה בגוף המבצע היא הכרחית לממשל טוב ולהגנת הקהילה מפני התקפות מבית ומחוץ. 66 מטעמים דומים המליצה ועדת ברנזון כי סמכויותיה של ממשלת-מעבר תהיינה כסמכויותיה של כל ממשלה רגילה. בלשון הוועדה:,Beermann לעיל ה"ש 44, בעמ' ;,Nagle לעיל ה"ש 42.,Nagle לעיל ה"ש 42, בעמ' 317. ס' ( 30 לחוק-יסוד: הממשלה. הלכת,ÒÈÈ לעיל ה"ש 21.,THE FEDERALIST לעיל ה"ש,40 בעמ'

16 רבקה ווייל הועדה החליטה, מטעמים שבמעשה ולאור תנאיה המיוחדים של המדינה, כי הקטנת התחומים הפונקציונאליים שממשלת מעבר תהיה רשאית לפעול בהם תגרום למפנה דרסטי מדי מממשלה סדירה לממשלת מעבר, תפגום בתפקודו התקין של הממשל והיא עלולה לפגוע בפעילות החיונית של מוסדות המדינה במקרה של משבר פתאומי. נוסחאות ערטילאיות כמו "עניינים שוטפים" אין בהם כדי להבטיח את מידת הוודאות הדרושה לפעילות קונסטיטוציונית תקינה. 67 דברים אלה של ועדת ברנזון צוטטו בהסכמה בפרשת.ÒÈÈÂ 68 עמדה זו מתחזקת לכאורה לנוכח תכיפות כהונתן של ממשלות-מעבר בישראל ומשך כהונתן הארוך. נימוקים נוספים שניתן להעלות כתמיכה בעמדה זו הם שקשה מאוד לזהות מתי פעולה של ממשלת-מעבר מ נעת על-ידי שיקולים פסולים ומתי עניינה בפעילות שלטונית רגילה ולגיטימית. נוסף על כך, יש הטוענים ברוח אליטיסטית כי דווקא השחרור מדין הבוחר יכול לסייע לממשלה לקבל את ההחלטות הטובות ביותר בעבור העם, אף אם אין הן ההחלטות הפופולריות ביותר. כמו-כן יש לאפשר לממשלה לסיים "תיקים פתוחים" שהתנהלו לאורך הכהונה, ודווקא הלחץ של "הרגע האחרון" מהווה גורם חיובי שעשוי לעודדה לעשות זאת. 69 יתר על כן, נטען כי דווקא מינויים ורגולציה של ממשלת-מעבר יכולים, בתנאים מסוימים, לתרום להגברת הדיון הציבורי באמצעות העמדת קולות מתחרים בסדר-היום של השלטון הנכנס. 70 ÌÂÏ Ï Ô ÓÂ- Ó ÏÂ È ÒÈÈÂ ÎÏ.2 È ÂÚ Ú ( ) ציון-הדרך העיקרי שבא לאחר ועדת ברנזון בנושא סמכויותיה של ממשלת-מעבר הוא הלכת.ÒÈÈÂ מדובר בתקופת כהונתה של ממשלת אהוד ברק. ממשלה זו נשלטה על-ידי הדין שנהג אז, שכלל בחירה ישירה של ראש הממשלה. ערב יציאתו של ברק לוועידת קמפ- 67 משרד המשפטים Á"Â ÚÓ Ï ÓÓ ÔÈÈ Ú ÚÂ 6 (1977) (עותק מצוי בספריית משרד המשפטים ובידי המחברת). הוועדה מונתה כדי לדון בהקפאת הרכבה של ממשלת-מעבר בעקבות המשבר שנוצר בדצמבר באותה תקופה מנעו הוראות חוק-יסוד: הממשלה הן פיטורים או התפטרות של שרים והן מינוי שרים חדשים בזמן כהונתה של ממשלת-מעבר. לפסקי-הדין שדנו בפרשה ראו בג"ץ,ÏÂ ' Ï È È Ó 623/76 פ"ד לא( 2 ) (1977); 3 בג"ץ Ï È Ï ÓÓ ' Ï Ò 621/76 פ, "ד לא( 2 ) (1977). 8 מאז ש נה חוק-היסוד, וכיום אין מניעה לשנות את הרכבה של ממשלת-מעבר. 68 פרשת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ' ,Beermann 69 לעיל ה"ש,44 בעמ' ; ,Nagle לעיל ה"ש,48 בעמ' ,Mendelson 70 לעיל ה"ש

17 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר דייוויד, בתחילת יולי 2000, התפטרו שרי המפד"ל, ש"ס ו"ישראל בעליה" מהממשלה. ברק נהנה מתמיכה של פחות מ- 30 חברי-כנסת. 71 הצעת אי-אמון שהוגשה נגד ראש הממשלה על-ידי סיעת הליכוד, ב- 10 ביולי 2000, זכתה ברוב של 54 חברי-כנסת מול 52 מתנגדים ו- 7 נמנעים. אך מכיוון שלא תמכו בהצעה 61 חברי-כנסת, הממשלה לא נפלה. בספטמבר 2000 פרצה אינתיפאדת אל-אקצה. 72 על-פי פסק-הדין בפרשת,ÒÈÈÂ ראש הממשלה ברק התפטר ב- 10 בדצמבר 2000 בשל חוסר משיל ת על רקע העדר תמיכה בכנסת לפעולות הממשלה. בלשון פסק-הדין, "ניהול המשא ומתן [לשלום עם הרשות הפלסטינית] ותכניו שנויים במחלוקת חריפה בישראל. על רקע זה ועל רקע ענייני פנים אחרים התפטר ראש הממשלה מר אהוד ברק מתפקידו כראש ממשלה". 73 בחירות ישירות לראשות הממשלה נקבעו לתאריך 6 בפברואר על-אף ההתפטרות, המשיכה ממשלת ברק לנהל משא-ומתן לשלום עם הפלסטינים. מדובר במשא-ומתן שהתנהל חודשים רבים, ונמשך אף עד שנים-עשר יום לפני הבחירות, מתוך מטרה להגיע להסכם לפניהן. פרופ' הלל וייס עתר לבג"ץ בטענה כי אין זה סביר שממשלה אשר אינה נהנית מאמון הכנסת תנהל משא-ומתן כה עקרוני, הכרוך בוויתורים טריטוריאליים כואבים, בסמיכות קרובה לבחירות. במיוחד אין הדבר סביר בשעה שהכנסת אינה יכולה לפקח על פעילות הממשלה. באותו מועד הייתה הכנסת בפגרה, וממילא לא יכלה לפטר ממשלה שהינה כבר ממשלת-מעבר. נטען כי לממשלת-מעבר יש סמכות מוגבלת לטפל בעניינים "שוטפים" בלבד, ולא "בעניינים עקרוניים בעלי השלכות ארוכות טווח". 74 בית-המשפט התבקש להורות לממשלה להפסיק את ניהול המשא-ומתן עד לכינון ממשלה חדשה לאחר הבחירות. היועץ המשפטי לממשלה, בתשובתו בשם המדינה, טען לתחולתו של עקרון הרציפות בעבודת הממשלה. לדבריו, ממשלת-מעבר נהנית מאותן סמכויות כממשלה רגילה. כן נטען כי ההסכם, אם יושג, ממילא לא יחול בדין הפנימי כל עוד לא יתקבלו האישורים של הכנסת כנדרש בחוק לשם שינויים טריטוריאליים. 75 הובטח כי "כמקובל לגבי הסכמים מסוג זה, Emanuele Ottolenghi, Explaining Systemic Failure: The Direct Elections System and.israel s Special Elections of February 2001, 8 ISR. AFF. 134 (2002) ראו מעוז, לעיל ה"ש 22. הלכת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ' 463. שם, בעמ' 466. ראו ס' 2 לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט- 1999, ס"ח 86, הקובע כי "החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח, טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה", דהיינו, ההחלטה דורשת תמיכה של 61 חברי-כנסת. אילו נחקק בישראל חוק-יסוד: משאל עם, הייתה החלטה כאמור של הכנסת מחייבת גם הסכמה של רוב הקולות הכשרים המשתתפים במשאל. חשוב להדגיש כי חוק זה חל רק על שטחים שהוחלו עליהם המשפט, השיפוט והמ נהל של מדינת-ישראל, ועל-כן הוא אינו חל על יהודה ושומרון. ראו בג"ץ

18 רבקה ווייל ההסכם יובא אף לאישור הכנסת". 76 נוסף על כך צוין כי ההסכם עצמו יכלול תניה שלפיה הוא לא ייכנס לתוקף כל עוד לא יתקבלו כל ה"אישורים הנדרשים על פי הדין הפנימי". 77 לבסוף, צוין כי הפיקוח על פעולת הממשלה צריך להיות פוליטי-ציבורי, ולא משפטי. מעניין שבשום מקום בפסק-הדין בפרשת ÒÈÈÂ לא נכתב כי אותו יועץ משפטי לממשלה, ד"ר אליקים רובינשטיין, חיווה את דעתו לממשלת ברק, כבר ב- 26 בדצמבר 2000, כי אין זה ראוי שהיא תקיים משא-ומתן כה גורלי בזמן כהונתה כממשלת-מעבר. 78 בפסק-דין מפי הנשיא ברק דחה בג"ץ את העתירה, תוך שהוא מצר על משך הזמן הקצר שעמד לרשותו לצורך הכרעה בסוגיה כה עקרונית וחשובה. 79 נפסק, על דעת כל שופטי ההרכב, כי לממשלת-מעבר יש אותן סמכויות כמו לכל ממשלה רגילה. שישה מבין שבעת השופטים הוסיפו וקבעו לצד זה כי בבוא ממשלת-מעבר להפעיל את סמכויותיה, עומד לרשותה מתחם סבירות צר מזה העומד לרשות ממשלה רגילה, לפחות בעניינים מסוימים. 80 עם זאת, השופטים היו חלוקים הן באשר להנמקה והן באשר לתוצאת פסק-הדין. שישה מבין שבעת השופטים סברו כי יש לדחות את העתירה, אך רק ארבעה ביססו דחייה זו לגופו של עניין. שניים נוספים עשו זאת בשל עילות-סף, שניתן להגדירן כהעדר שפיט ת, ובכך נמנעו ממתן לגיטימציה לפעולת הממשלה לגופה. 81 שופט המיעוט טירקל הסכים להנמקה אך לא לתוצאת פסק-הדין. לדעתו ההנמקה חייבה דווקא את קבלת העתירה. Â Ú ( ) בדעת הרוב קבע הנשיא ברק כי חוק-יסוד: הממשלה מעגן את עקרון הרציפות, בקובעו כי הממשלה היוצאת ממשיכה במילוי תפקידה עד לכינון ממשלה חדשה. 82 אין בחוק-היסוד לשון המגבילה את סמכויותיה של ממשלת-מעבר לעניינים שוטפים בלבד. כן ציין בית- המשפט כי ועדת ברנזון דחתה את הרעיון להגביל את סמכויותיה של ממשלת-מעבר הן, Ï È Ò Î ' ÊÚ ÛÂÁ È ÂÊ ˆÚÂÓ 1661/05 פ "ד נט( 2 ) (2005) 481 (להלן: פרשת.( ÊÚ ÛÂÁ על-פי חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, ס"ח התש"ם 186, העברת סמכויות שלטוניות ב"ירושלים המאוחדת" מחייבת שינוי של חוק-היסוד בחוק-יסוד שיתקבל ברוב של 61 חברי-כנסת. הלכת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ' 464. שם. אליקים רובינשטיין "הודעת אליקים רובינשטיין הכופר בסמכות הממשלה לנהל מו"מ גורלי עם הפלשתינים" News השופטים אור, מצא ואנגלרד הסכימו לפסק-דינו של הנשיא ברק. רק המשנה לנשיא שלמה לוין לא הביע דעה מפורשת בסוגיה זו. המשנה לנשיא שלמה לוין והשופט זמיר. פסק-הדין נשען אומנם על חוק-יסוד: הממשלה הישן, אך נוסח דומה מצוי בס' 30 לחוק- יסוד: הממשלה הנוכחי

19 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר משום שהדבר אינו ישים והן משום שהגבלה כאמור לא תאפשר לממשלת-המעבר להתמודד כראוי עם משבר פתאומי. 83 על-כן, קבע בית-המשפט, הגבלת סמכויותיה של ממשלת-מעבר מן הראוי שתיעשה בדרך של חקיקה, ולא על-דרך פסיקה. 84 עם זאת, בית-המשפט קבע כי אופייה של הממשלה כממשלת-מעבר יתבטא "בתחום פריסתו של מבחן הסבירות" בהפעלת שיקול-הדעת השלטוני. 85 בבוא ממשלת-מעבר להפעיל את סמכויותיה, עומד לרשותה מתחם סבירות צר מזה העומד לרשות ממשלה רגילה. במתח שבין יציבות והמשכיות לבין ארעיותה של הממשלה ומקור סמכותה הבעייתי, על ממשלת-מעבר לנהוג באיפוק בפעולותיה אלא אם כן קיים "צורך ציבורי חיוני בעשייה". 86 יתר על כן, גם כאשר מתקיים צורך חיוני, עליה לפעול להגשמתו במידתיות. בית-המשפט הדגיש כי המבחן אינו אם הפעולה היא שוטפת או חריגה, אלא אם הנסיבות מחייבות עשייה או איפוק. חובת האיפוק גוברת במיוחד לאחר הבחירות ועד לכינונה של ממשלה חדשה. 87 ראוי לציין כי בית-המשפט ביקש להתמקד בצורה אחת של ממשלת-מעבר זו הנוצרת בעקבות התפטרות של ראש הממשלה. 88 אולם בית-המשפט לא נימק מדוע העילה ליצירת ממשלת-מעבר עלולה להשליך, אם בכלל, על מתחם הסבירות של פעולתה של ממשלת- מעבר. 89 נקבע כי קיים "צורך ציבורי חיוני" בניהול משא-ומתן לשלום שנים-עשר יום לפני הבחירות, הגובר על המנדט המוגבל של הממשלה. בית-המשפט הדגיש את מהותה של הסוגיה ניהול יחסי חוץ וביטחון שהינה בסמכותה של הממשלה על-פי חוק-יסוד: הממשלה. אומנם, חוק-יסוד: הממשלה אינו מתייחס מפורשות לתחום יחסי החוץ, אך בית- המשפט קבע כי נושא זה הוא בסמכות הממשלה הן בשל היותה הרשות המבצעת של המדינה, הן בשל היותה בעלת הסמכות השיורית והן בשל היותה הגוף השלטוני המוסמך לפתוח במלחמה. 90 ניהול יחסי החוץ והביטחון של המדינה נתפס על-ידי בית-המשפט כנושא פוליטי מובהק, אשר כל ממשלה נהנית במסגרתו ממתחם שיקול-דעת רחב. 91 על הכנסת והציבור ולא על בית-המשפט לפקח על פעולות הממשלה בתחום רגיש זה. לא נמצא כי הכנסת אינה יכולה לפקח על פעילותה של ממשלת-המעבר במקרה הנדון. עם זאת, פרשת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ' 466. שם, בעמ' 467. שם, בעמ' 468. שם, בעמ' 469. שם. שם. לגישה אחרת ראו דיון להלן בתת-פרק ד 1. ס' 32 1, ו- 40 לחוק-יסוד: הממשלה. סעיפים מקבילים היו קיימים גם בחוק-יסוד: הממשלה הישן. פרשת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ'

20 רבקה ווייל גם לדעת בית-המשפט, ניטל מהכנסת הכלי של פיטורים. 92 בית-המשפט לא פירט אילו אמצעים אפקטיביים אחרים יש בידי הכנסת כדי לפקח על פעולותיה של ממשלת-מעבר. 93 בית-המשפט סבר כי אי-התערבותו עולה בקנה אחד עם פסיקה קודמת. בעבר נדחו עתירות בעניין ניהול משא-ומתן על הסכמי אוסלו, על רמת-הגולן או אף על שחרור מחבלים. 94 בית-המשפט לא ראה לנכון לנקוט מדיניות שונה רק משום שמדובר בפעולה של ממשלת-מעבר. יתר על כן, בית-המשפט ציין כי אפילו במדינות הקונטיננט, שבהן מקובלת גישת הסמכות המוגבלת של ממשלת-מעבר לעניינים שוטפים, אכיפת הדוקטרינה מסורה לביקורת פוליטית, ולא שיפוטית. 95 עם זאת, בית-המשפט הדגיש כי אי-התערבותו נשענת, בין היתר, על הצהרתו של היועץ המשפטי לממשלה כי אם ייחתם הסכם בין ישראל לרשות הפלסטינית, הוא יהא מותנה באישור הכנסת לשם תקפותו במישור הבין-לאומי. 96 מעניין שדעת הרוב העלתה נימוקים של שפיט ת (כגון אופי הנושא, שהינו יחסי חוץ), אך בפועל דחתה את העתירה לגופו של עניין, ולא מטעמים של שפיט ת. היא מצאה כי מתקיים "צורך ציבורי חיוני" בניהול המשא-ומתן המדיני כה סמוך לבחירות. זאת, אף שבית-המשפט לא דן כלל באופן מפורט בנסיבות הקונקרטיות של ניהול המשא-ומתן, ואם הן מצדיקות ניהול משא-ומתן לעת הזו. למעשה, אף היועץ המשפטי לממשלה, בתגובתו הראשונה על העתירה, לא הדגיש נסיבות מיוחדות המצדיקות ניהול משא-ומתן לעת הזו. רק בתגובתו המשלימה ציין היועץ המשפטי כי לדעת הממשלה קיים "חלון הזדמנויות נדיר ומחוייב המציאות בעת הזו". 97 דומה שבית-המשפט לא סבר כי מתפקידו להטיל ספק בהצהרה זו של הממשלה. ËÂÚÈÓ Ú ( ) השופט טירקל הסכים עם ההנמקה אך לא עם התוצאה של הכרעת הרוב. לדעתו, היה ראוי לקבל את העתירה, ולהורות לממשלה להימנע מניהול משא-ומתן עד לכינונה של ממשלה חדשה לאחר הבחירות. בעיקרון קיבל השופט טירקל את אמת-המידה של הנשיא ברק בדבר "צורך ציבורי חיוני" כתנאי לחריגה מאיפוק של ממשלת-מעבר. אולם בבואו ליישם מבחן זה על עובדות המקרה, הוא קבע כי הממשלה לא הוכיחה כלל צורך בניהול משא-ומתן שנים-עשר יום לפני בחירות. בלשונו של השופט טירקל: 92 שם, בעמ' לדיון בכלים אפשריים ובמגבלותיהם ראו להלן תת-פרק ג פרשת,ÒÈÈÂ לעיל ה"ש 21, בעמ' שם, בעמ' שם, בעמ' שם, בעמ'

21 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר בעיניי השאלה שיש להכריע בה היא אם קיים צורך ציבורי חיוני ולשיטתי, אם קיים צורך ציבורי חיוני ביותר לנהל משא ומתן ÙÂ. ÂÂ Ê באי כוחה של הממשלה שטחו טעמים רבים ושונים מדוע אין לכבול את ידיהם של ראש הממשלה המתפטר ושל שרי ממשלתו, אך לא הצביעו על צורך ציבורי חיוני ובעצם, לא הראו טעם כלשהו שיש בו כדי להצדיק ניהול משא ומתן כה חשוב וגורלי נוסף על כך, השופט טירקל העריך כי עצם ניהול המשא-ומתן, אף ללא הסכם, יש בו משום שינוי המציאות, והוא עלול לכבול את ידי הממשלה הבאה שתיבחר. נותרו עדיין שתי שאלות: האחת, כיצד השופט טירקל מצדיק את התערבותו של בית- המשפט בענייני חוץ וביטחון? והאחרת, מדוע אין הוא מותיר את הפיקוח בידיה של הכנסת? באשר לשאלה הראשונה, קבע השופט טירקל כי אין הוא מתערב בתוכנו של המשא-ומתן, אלא רק מכריע בשאלה אם מועד ניהולו על-ידי ממשלת-מעבר מעיד על חוסר סבירות. באשר לשאלה השנייה, ציין השופט טירקל כי בפועל אין הכנסת מסוגלת לממש את סמכות הפיקוח שלה. כעדות לכך הוא רמז על השימוש שממשלת-המעבר עושה בשליטתה בוועדות הכנסת כדי לטרפד חקיקה המנסה להגביל את פעולותיה. 99 זאת, אף שטרפוד זה אינו מלמד בהכרח כי הרוב הפרלמנטרי בידיה. מעניין שבבחירות לראשות הממשלה שהתקיימו ב- 6 בפברואר 2001 זכה אריאל שרון ב- 62.4% כנגד 37.6% לאהוד ברק. לדעת פרשנים סימלו תוצאות אלה הפסד לברק ולמדיניותו יותר מאשר ניצחון לשרון. 100 Â ÁÂ Ó ÂÎÏ ÒÈÈÂ ÎÏ Ï ÓÂ ÈÈ.3 ÌÂÏ Ï Ô ÓÂ- Ó ÏÂ È ( ) אותה סוגיה שנדונה בפרשת ÒÈÈÂ התעוררה מחדש בדצמבר 2008 ב, שעה שממשלת-המעבר בראשות אולמרט המשיכה בניהול משא-ומתן לשלום עם סוריה ועם הרשות הפלסטינית, ובכלל זה בנוגע לעתידן של רמת-הגולן וירושלים. המשא-ומתן התנהל אף שאולמרט התפטר מראשות הממשלה, ואף שמחליפתו של אולמרט מטעם מפלגתו, שרת החוץ ציפי לבני, כשלה בהרכבת ממשלה חדשה והתעורר הצורך ללכת לבחירות. בג"ץ דחה את עתירתה של חברת-הכנסת לימור לבנת נגד סבירותו של ניהול משא-ומתן לשלום בתנאים שם, בעמ' 476 (ההדגשה במקור). שם ("בפועל 'תקועה' ההצעה בנבכי הכנסת וועדותיה").,Ottolenghi לעיל ה"ש

22 רבקה ווייל אלה, תוך שהוא מסתמך ישירות על התקדים בפרשת.ÒÈÈÂ 101 פסיקה מאוחרת פירשה אפוא את הלכת ÒÈÈÂ כמעניקה לגיטימציה כללית לניהול משא-ומתן לשלום על-ידי ממשלת- מעבר. יתר על כן, בפרשת Ï לא התנה בית-המשפט את פסיקתו בכך שאם ייחתם הסכם הוא יהיה מותנה באישור הכנסת לשם תקפותו במשפט הבין-לאומי. כל שאמר בית-המשפט התייחס לתקפות ההסכם במישור הפנימי: "על פי חוק החלטות הממשלה בנוגע לשינוי במעמדן של רמת הגולן או של ירושלים מחייבות את אישור הכנסת ברוב חבריה..." 102 באופן דומה, עתירה שהוגשה באותו חודש נגד שחרור אסירים פלסטינים, כמחווה לחג הקורבן וכחלק מניהול המשא-ומתן עם הפלסטינים, נדחתה אף היא על-ידי בית-המשפט ומאותו נימוק. 103 ניתן לסכם כי בעוד שבהלכת ÒÈÈÂ טבע בית-המשפט את המבחן העקרוני כי ממשלת- מעבר חייבת באיפוק אלא אם כן קיים "צורך ציבורי חיוני בעשייה", בפועל בית-המשפט מתייחס לנושאים של משא-ומתן מדיני כאל נושאים אשר מקיימים את דרישת הצורך החיוני ומצדיקים פעולה של ממשלת-מעבר אף בסמיכות של ימים אחדים לבחירות. לפיכך בית-המשפט אינו בוחן בפירוט את הנסיבות הקונקרטיות של כל משא-ומתן מדיני, ובוודאי אינו מעמיד בסימן שאלה את עמדת הממשלה כי יש לנהל משא-ומתן במועד נתון. אין שום אמירה עקרונית מצד בית-המשפט כי העיקרון הוא שמשא-ומתן מדיני בסמיכות לבחירות אינו סביר אך הוא שוכנע שהמקרה שלפניו הינו חריג לעיקרון כללי זה; אין גם שום אמירה מרוככת יותר של בית-המשפט כי באופן עקרוני לא סביר שממשלת- מעבר תנהל משא-ומתן מדיני אך הוא אינו רוצה להתערב או לא שוכנע בדבר הצורך בהתערבותו במקרה הקונקרטי. רטוריקה הדרגתית כזו נקט בית-המשפט במקרים אחרים, כגון בהתייחסו לגיוס בחורי הישיבות או לסוגיית הגיור. 104 בהעדר אמירה עקרונית כזו, פסיקתו של בית-המשפט מתפרשת כמתן לגיטימציה לניהול משא-ומתן מדיני מואץ בזמן ממשלות-מעבר, כפי שאכן קורה פעם אחר פעם בישראל. 101 הלכת, Ï לעיל ה"ש שם, פס' בג"ץ,ÈËÙ Ó ÌÂ ÂÙ 10357/08 לעיל ה"ש ראו, למשל, לעניין גיוס בחורי ישיבות: בג"ץ ÏÒ 910/86,ÔÂÁË ' פד מב( 2 ) 441 (1988) (להלן: הלכת ( ÏÒ (בג"ץ אינו מתערב בדחיית הגיוס, אך קובע כי הכמות עושה איכות, וכי זה רק עניין של זמן עד שהדחייה תיהפך ללא-חוקית); בג"ץ ÔÈÈË È Â 3267/97 ÔÂÁËÈ ' פ, "ד נב( 5 ) (1998) 481 (להלן: פרשת (ÔÈÈË È Â (בג"ץ מחייב את הכנסת להסדיר את דחיית הגיוס לבחורי ישיבות בחוק, ולא בצו של שר הביטחון); בג"ץ 6427/02 ÚÂ בנבו, ( (להלן: עניין (פורסם Ò Î ' Ï È ÔÂËÏ ÂÎÈ Ï ÚÂ (Ï È ÔÂËÏ ÂÎÈ Ï (בג"ץ אינו פוסל חוק לדחיית שירות בחורי ישיבות, אך מגביל את תחולת פסיקתו בזמן עד שיתברר אופן יישומו של החוק). 188

23 תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר È Â Èˆ Ê Ó ÂÏÂÚÙ ÌÈÈ ÈÓ ( ) שאלת סמכויותיה של ממשלת-מעבר התעוררה בישראל אף בהקשר של מינויים במגזר הציבורי. נחלק את הדיון בתחום המינויים לשלוש קטגוריות: (1) מינויים ציבוריים שלגביהם אין לממשלה רוב בגוף הממנה; (2) מינויים שלגביהם אין לממשלה השפעה כלל; (3) מינויים שלגביהם יש לממשלה השפעה מכרעת. הפסיקה השתמשה ברטוריקה דומה בכל שלושת התחומים, והגיעה לתוצאות דומות בכולם: בית-המשפט אסר את כל המינויים בתקופת כהונתה של ממשלת-מעבר. (1) מינויים ציבוריים שלגביהם אין לממשלה רוב בגוף הממנה בית-המשפט נדרש לשאלת סמכותה של ממשלת-מעבר למנות הן רבנים ראשיים והן שופטים. בשני המקרים עוכבו המינויים עד לבחירתה של ממשלה חדשה, אף שבשני המצבים אין לממשלה רוב בגוף הממנה. בסמיכות לפסק-הדין בפרשת ÒÈÈ עתרה מפלגת המפד"ל נגד מינוי רבנים ראשיים ומינוי חברים למועצת הרבנות הראשית בזמן כהונתה של ממשלת-מעבר. 105 על-סמך הלכת ÒÈÈ קבע בית-המשפט, מפי הרכב שופטים אחר, כי רק כאשר קיים "צורך ציבורי חיוני בעשייה" לא חלה חובת איפוק על ממשלה יוצאת. לכאורה אפוא נימק בית-המשפט את עמדתו באופן עקבי. עם זאת, הנמקה זו הובילה את בית-המשפט למסקנה שונה לחלוטין מזו שהתקבלה בפרשת.ÒÈÈ הפעם נמצא כי מינוי רבנים ראשיים הינו סופי ולתקופה ארוכה של עשר שנים. על-כן, קבע בית-המשפט, ראוי שהגוף הממנה ייצג את הרכב הדעות העדכני בציבור. 106 בית-המשפט אף סבר כי חשוב יותר שלא ימונו רבנים ראשיים על-ידי ממשלת-מעבר מאשר לקיים על קוצו של יוד את הוראות החוק בדבר מועד בחירתם של הרבנים הראשיים. נוסף על כך הבחין בית-המשפט את המקרה שלפניו מן המקרה שנדון בפרשת,ÒÈÈ בקובעו כי בחירת הרבנים על פי מהלך הדברים הרגיל אינה הפיכה, ויש לה אופי סופי. בכך שונה המצב מן הנסיבות שנדונו בבג"ץ,ÒÈÈ שם הצהיר היועץ המשפטי לממשלה כי "אם ייחתם הסכם כלשהו [על ידי] נציגי הממשלה היוצאת... ייקבע בהסכם עצמו, כי תנאי לתוקפו של ההסכם במישור הבינלאומי הוא שההסכם... יאושר על ידי הממשלה ועל ידי הכנסת" סוגיה דומה התעוררה שוב בתקופת כהונתה של ממשלת-המעבר בראשות אולמרט. במהלך החודשים ספטמבר ואוקטובר 2008 ביקש שר המשפטים דניאל פרידמן למנות שופטים פרשת,Ï" ÙÓ ÚÈÒ לעיל ה"ש 3. שם, בעמ' 714. שם, בעמ'